Na een procedure van ruim zes jaar krijgt AVR, de private verwerker die de zaak aanspande, €135.000 schadevergoeding. Dat bedrag valt mee. De uitspraak telt zwaarder voor elke gemeente die zonder aanbesteding bij een publieke verwerker zit of dat overweegt.
Mijn lezing: inbesteden blijft toegestaan, maar je moet het met cijfers kunnen onderbouwen. Veel gemeenten kozen deze route voor zekerheid en gemak. Het arrest maakt er een juridisch besluit van met een prijs. BAR en Irado zijn gemeentelijke bedrijven, dus de rekening komt uiteindelijk bij gemeenten terecht.
Een gemeente kan restafvalverwerking op drie manieren organiseren.
Route | Wat het inhoudt | Wat je moet aantonen | Grootste risico |
1: Aanbesteden | Europese procedure; de markt dingt mee | Een zuivere procedure met heldere eisen in het bestek | Prijs en aantal inschrijvers staan vooraf niet vast |
2: Quasi-inbesteden | Directe gunning aan een bedrijf waarin je zelf (samen met andere overheden) aandeelhouder bent | Toezicht als op een eigen dienst, meer dan 80% van de activiteiten voor de aandeelhouders, geen privaat kapitaal | Vernietiging van het contract en schadevergoeding als één voorwaarde ontbreekt |
3: Samenwerking tussen overheden | Overheden voeren samen een publieke taak uit | Gezamenlijk publiek belang; volgens de richtlijn voert de samenwerking minder dan 20% van de betrokken activiteiten op de markt uit | Voorwaarden worden strikt getoetst; onderbouwing is nodig |
Niemand dwingt een gemeente om aan te besteden. Het hof wees AVR's eis voor een aanbestedingsgebod af: overheden mogen hun taken met eigen middelen uitvoeren en samenwerken met andere overheden. Die vrijheid kent voorwaarden, en het hof legt ze strikt uit.
Voor directe gunning aan een bedrijf met meerdere gemeenten als aandeelhouder moet aan drie voorwaarden tegelijk zijn voldaan (artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012).
Toezicht. De gemeenten oefenen samen beslissende invloed uit op de strategie en de belangrijke besluiten van het bedrijf. Een aandeel en een zetel in het bestuur volstaan niet. BAR hield 4,8% van de aandelen in Irado. Haar vetorecht op de meerjarenplannen was in de aandeelhoudersovereenkomst zo ingeperkt dat het hof oordeelde dat BAR niet effectief kon meebeslissen.
Activiteiten. Meer dan 80% van de activiteiten van het bedrijf bestaat uit taken van de aandeelhoudende overheden. De wet rekent met de gemiddelde omzet over de laatste drie jaar vóór de gunning, of met een andere geschikte maatstaf zoals kosten.
Geen privaat kapitaal. Particuliere bedrijven nemen niet direct deel in het kapitaal van het bedrijf, behoudens enkele wettelijke uitzonderingen.
Concernomzet telt mee. Het Hof van Justitie bepaalde dat bij een moederbedrijf ook de omzet van de dochterbedrijven meetelt, zo nodig via de geconsolideerde jaarrekening. Afvalsturing Friesland haalde op die basis niet meer dan 80% in de drie jaar vóór de gunning. Voor publieke verwerkers met commerciële dochters is de 80% daardoor moeilijker te halen.
Strikte uitleg, bewijslast bij de gemeente. Wie de uitzondering inroept, moet aantonen dat alle voorwaarden zijn vervuld.
Ook voor bestaande contracten. Het hof paste de uitleg toe op contracten uit 2019. Een beroep op het vertrouwensbeginsel strandde: de Nederlandse wet laat deze uitleg toe, en het Hof van Justitie beperkte de werking in de tijd niet.
Omzet van derden blijft onbeslist. Of omzet die een verwerker bij derden haalt, bijvoorbeeld via een stortplaats, meetelt als toegewezen taak, liet het hof open.
Vernietiging per direct. Het contract geldt als nooit gesloten. Irado en Afvalsturing Friesland hadden hun contract al per 31 december 2026 beëindigd. Het hof vernietigde het toch, omdat AVR dan kans maakt op gunning van de resterende periode.
Geen overgangstermijn. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad. Volgens het hof hadden de partijen met vernietiging rekening moeten houden.
Schadevergoeding. Het hof schatte de gemiste kans van AVR op €135.000: 96.351 ton restafval × €65 per ton × 13% marge × een kans van 1 op 6, omdat het zes verwerkers als mogelijke inschrijver zag. BAR en Irado betalen dat bedrag hoofdelijk, plus ruim €52.000 proceskosten.
Dezelfde vraag speelt in het hoger beroep van AVR tegen Twence en haar aandeelhoudende gemeenten, in de dagvaarding van AVR en Attero tegen Utrecht, Nieuwegein en HVC, en in de aansprakelijkstelling van vier Groningse gemeenten door Attero.
Afweging | Inbesteden | Aanbesteden |
Sturing | Via aandeelhouderschap; je deelt zeggenschap met de andere aandeelhouders | Via bestek en contract; je kunt resultaatverplichtingen vastleggen, bijvoorbeeld een nascheidingspercentage |
Prijs | Geen concurrentie; je maakt zelf aannemelijk dat het tarief marktconform is | De markt bepaalt de prijs; de uitkomst staat vooraf niet vast |
Juridisch risico | Vernietiging en schade als een voorwaarde ontbreekt, ook jaren later | Fouten in de procedure en bezwaren van inschrijvers |
Flexibiliteit | Langdurige relatie; uittreden vraagt aparte afspraken | Looptijd, verlenging en overstap leg je vooraf vast |
Innovatie | Omrin noemt stabiele prijzen, innovatie en hogere hergebruikcijfers als voordelen van het publieke model | Attero stelt dat een transparante aanbesteding de beste prijs-kwaliteitsverhouding oplevert en innovatie en verduurzaming stimuleert |
Een aanbesteding sluit sturing op inhoud niet uit. BAR wilde een gegarandeerd nascheidingspercentage voor PMD, en het hof ging ervan uit dat BAR die eis ook in een Europese aanbesteding zou hebben gesteld. Het hof telde zes verwerkers die als inschrijver in beeld zouden komen.
Inbesteden is een juridische constructie, geen circulaire strategie. Gemeenten noemen sturing op nascheiding en hergebruik vaak als reden om in te besteden. Dat argument houdt geen stand. Wie wil sturen op resultaat, kan dat zo mogelijk ook in een bestek vastleggen.
Het 80%-criterium raakt het verdienmodel van publieke verwerkers. Gemeenten willen een gezonde verwerker en een inbestedingsrelatie die juridisch standhoudt. Die twee schuren zodra de verwerker commercieel groeit.
Het risico ligt bij de gemeente. BAR en Irado sloten de vernietigde contracten en betalen de schadevergoeding. Wie aandeelhouder is, moet de cijfers van de verwerker zelf kunnen controleren. Zij zijn verantwoordelijk voor het zorgvuldig uitvoeren van een due diligence.
Aanbesteden vraagt voorbereiding. Een goede marktverkenning en doordachte percelen bepalen of je een echte keuze krijgt tussen verwerkers. Begin daar ruim voor het einde van je contract mee.
Hoeveel van de omzet komt van de aandeelhouders? Vraag de geconsolideerde jaarrekening van de verwerker op en reken het percentage uit over de laatste drie jaar voor de gunning.
Heb je effectieve invloed? Lees de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. Kun je als gemeente een besluit tegenhouden of bijsturen, of staat die zeggenschap alleen op papier?
Wat kost het alternatief? Laat een marktverkenning doen en leg het tarief en de milieurendementen naast een benchmark.
Wat wil je sturen? Bepaal of je nascheiding, resultaatverplichtingen of innovatie nodig hebt, en toets of een bestek dat kan vastleggen.
Wat kost het als het misgaat? Schat het risico op vernietiging in en de gevolgen voor de continuïteit van je afvalverwerking.
"Mijn advies: maak aanbesteden je uitgangspunt. Kies alleen voor inbesteden als je de drie voorwaarden met cijfers kunt aantonen, en misschien nog belangrijker, een inhoudelijke reden hebt die een aanbesteding niet kan leveren. Laat bestaande inbestedingen nu doorlichten op de 80% en het toezicht, en leg de onderbouwing vast voordat je kiest."
Niels Ahsmann, partner en adviseur circulaire economie, KplusV
Neem contact op
